La expresión de agravios en el marco del proceso por audiencias y la posibilidad de implementar la fundamentación del recurso de apelación en audiencia oral

 

Título: La expresión de agravios en el marco del proceso por audiencias y la posibilidad de implementar la fundamentación del recurso de apelación en audiencia oral

 Autor: Lell, Hernán L.

 Fecha: 24-nov-2022

 Cita: MJ-DOC-16912-AR | MJD16912

 Producto: MJ

Sumario: I. El alegato como primera cita con la oralidad efectiva. II. La expresión de agravios como segunda cita con la oralidad efectiva. II.1. ¿Por qué? II.2. ¿Cómo? III. Conclusiones. 

Por Hernán L. Lell (*)

 El presente trabajo expone la necesidad de avanzar en el proceso de oralidad efectiva, luego de suprimir la instancia del alegato escrito, incorporando en los procesos ordinarios la posibilidad de fundamentar, de manera progresiva, la apelación contra la sentencia definitiva de manera oral, en procura de un fallo de Cámara inmediato. 

I.  EL ALEGATO COMO PRIMERA CITA CON LA ORALIDAD EFECTIVA 

El proceso de conocimiento pleno civil y comercial en la provincia de Entre Ríos -que en rasgos generales coincide con la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- contiene una instancia escrita y ciertos y determinados actos que se desarrollan «en audiencias». En prieta síntesis, su funcionamiento es así: la etapa de la traba de la litis (demanda, excepciones y sus contestaciones) es escrita. La etapa conciliatoria y la del «auto de prueba» es oral (audiencia preliminar). La etapa de producción de prueba es mixta: comienza escrita (informes, dictámenes periciales) y culmina en audiencia de vista de la causa en la que se clausura la etapa probatoria y, salvo honrosas excepciones, pasan autos para alegar (por escrito). Luego, la oralidad desaparece para nunca más volver. Demasiado poco como para que podemos hablar de «oralidad efectiva». Más bien, se acentúa la inmediación (y en cierta medida la concentración), pero no, en la misma dimensión, la oralidad. Veamos a qué me refiero:si en la audiencia preliminar lo único oral es la conciliación -o, mejor dicho, la actividad judicial que insta a las partes a conciliar y las posturas parciales al respecto-, si los hechos controvertidos y no controvertidos, además de la prueba a producir, ya viene preparada de antemano por el juez, lo cual suele terminar en una lectura de lo resuelto, y si luego en la audiencia de vista de causa las «declaraciones de personas» no cambian sustancialmente sino que lo que cambia es la registración (ya no escrita en «acta», sino video grabada), el proceso, así visto, necesita algunas modificaciones más profundas, pues salvo las postulaciones procesales referentes a la admisibilidad o no de medidas probatorias y las escasas vías impugnativas de resoluciones que se den en el desarrollo de las audiencias, todo lo demás sigue siendo escrito. Concretamente, la mayoría de las postulaciones procesales son escritas y los profesionales de la abogacía, por abrumadora mayoría -al menos en mi experiencia personal- se pierden la primera cita (1) con la oralidad al retirarse de la sala de audiencias para escribir sus alegatos en la comodidad de su escritorio. Siendo el alegato un acto facultativo (2), nos preguntamos: ¿qué mejor manera de avanzar hacia la oralidad que ejerciendo ese derecho en la audiencia de vista de la causa? Sin embargo, la práctica abogadil todavía se resiste. «( ) No podemos desconocer ( ) que la cultura escrituraria es una fuerza que opera en resistencia de los cambios que la oralidad propone. Por eso deben evitarse elementos asistemáticos, incoherencias e inconsistencias, que dejen resquicios para la permanencia de viejos hábitos y prácticas, a la par de repensar el conjunto de detalles que coexisten en el interior de una estructura procesal, a partir de un enfoque integrado con gestión y tecnología, decisivo para dinamizar hasta consolidar, el necesario cambio cultural» (3). 

La consolidación de la oralidad implica un cambio cultural. Para ello, requiere ser progresivo, de manera tal que admita una paulatina asimilación.El alegato es, en este marco, uno de los actos procesales que deben ser desarrollados en audiencia oral, o no hacerlo.- Por eso creo necesario insistir en algunas razones fundamentales para que se logre la implementación de la oralidad obligatoria en la expresión del «alegato de bien probado», que entiendo refutan ciertos argumentos en contra de esta postura: 1) en el sistema actual es indispensable que el caso se estudie antes y durante, no después: si pretendemos que el juez conozca el «expediente» antes de la audiencia preliminar, y si podemos además exigir que así sea, resulta incongruente que el abogado que representa el interés de parte no cargue con el mismo deber; luego, estar al día con la prueba a producir y producida camina en el mismo andarivel de responsabilidades (salvo que decidamos derogar la norma que le impone al juez conocer el expediente antes de la audiencia preliminar y promover otro sistema); de esa forma, la pieza conclusiva fluye con naturalidad; 2) si, parafraseando a Murakami, nos preguntamos «de qué hablamos cuando hablamos de alegar» (4), debemos estar de acuerdo con que se alega principalmente sobre los hechos, no sobre el derecho, por lo cual no resulta de peso el argumento respecto de la pieza científica que podemos desarrollar «por escrito»; en todo caso, también podemos ser

«científicos» en la expresión oral; 3) el proceso por audiencias impone un aggiornamiento de la actividad abogadil, al compás de la tendencia hacia la oralidad efectiva, ya referida, que difícilmente se revierta; 4) si anticipamos que las cuestiones fácticas son complejas, debemos contar con un asesor no jurídico durante la audiencia de vista de la causa, y no buscar uno luego que nos ayude a «entender» la prueba en el breve plazo otorgado por el CPCC para alegar (los consultores técnicos cumplen, justamente, esa función); 5) si el caso es complejo es posible y hasta recomendable solicitar un breve cuarto intermedio que permita ordenar las ideas, para alegar oralmente con mayor solvencia; esta posibilidad podría ser autorizada por la reglamentación, puesto que seencuentra prevista frente a la imposibilidad temporánea de producir una prueba compleja (5); 6) no he visto a ningún abogado penalista rasgarse las vestiduras frente a larguísimas jornadas de prueba (no solo de días, sino de semanas completas) y no son cuestiones fáciles las que deben resolver; aclaro, por si acaso alguien lo considera necesario, que el proceso penal sostiene el alegato oral obligatorio desde hace décadas en nuestra provincia, y en la audiencia de debate se presenta toda la prueba, en un acto «único», no como en nuestro proceso civil en el que la prueba «se va produciendo» en el lapso que va desde la audiencia preliminar hasta la de vista de la causa, lo que significa que salvo las declaraciones de personas y las explicaciones o aclaraciones de los peritos, la prueba ya está incorporada al trámite con anterioridad; 7) el alegato oral permite un sinceramiento de la actividad profesional: evita al argumento malicioso al no existir el amparo de la taciturna reflexión en la soledad del estudio; 8) si los jueces deciden «cuando quieren», ello no es un argumento en contra del alegato oral. En todo caso, es el punto de partida de otro debate, tal vez más profundo y trascendente, pero no para esta discusión puntual (6); 9) el alegato oral nos permite a los profesionales de la abogacía recuperar el protagonismo. Es la pieza conclusiva la que nos coloca en el centro de la imagen y parece que no hay demasiadas razones para negar este aserto; 10) mientras siga siendo optativo, las costumbres arraigadas (y no por arraigadas, buenas) seguirán llevando a los litigantes a elegir, como preferida, la escritura de su alegato, con lo cual la oralidad se desvanece a pocos actos.- Ahora bien, superado el debate a favor del alegato oral obligatorio, creo que es necesario un paso más (7), y es avanzar hacia la oralidad en el acto de expresión de agravios. Veamos cómo, y por qué.  

II.  LA EXPRESION DE AGRAVIOS COMO SEGUNDA CITA CON LA ORALIDAD EFECTIVA II.1.¿Por qué?

La formulación binaria de las herramientas instrumentales -oralidad / escritura- claramente no implica una adopción excluyente sino que, por razones que tienen que ver fundamentalmente con cuestiones de preferencia legal en el mecanismo de expresión, la forma procedimental debe venir determinada por el respectivo aporte a la eficiencia de las actuaciones procesales (8). Entiendo que no es necesario aquí referirme al carácter argumentativo de las piezas que consolidadamente se consignan por escrito y respecto de las cuales no hay, al menos por el momento, impulsos para cambiar el sistema. Hay consenso respecto de su formulación escrituraria. Me refiero y conglobo en ello a las que traban la litis. Luego, incorporado como propugnamos el alegato oral a la práctica argumentativa y a la norma autoritativa que la imponga, propongo que se avance hacia una segunda cita del abogado o abogada con la oralidad efectiva dentro del proceso por audiencias, concretamente, en la fundamentación del recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia.- Nos dice Peyrano que existe conciencia acerca de que hay que «arriesgarse para conseguir el vellocino de oro de un proceso eficiente (9). Y en la especie, el riesgo está representado por el hecho de que la referida meta solo se puede alcanzar mediante la adaptación, flexibilización y hasta recambio, prudente y meditado de instituciones, figuras y principios propios de una época que no es la nuestra» (10).

 Y la oralidad -qué duda cabe!- implica tomar riesgos.Para salir airosos de este desafío, «los futuros abogados deben desarrollar sus capacidades de concentración, percepción activa, visión prospectiva de los asuntos, preparación suficiente, improvisación informada y, sobre todo, debe haber conciencia de un cambio drástico en el modo de ejercer la respectiva función pues el sistema escrito permite un mayor nivel de estudio específico posterior ante los problemas que se vayan presentando, mientras que el sistema oral requiere que los Jueces y abogados hayan estudiado suficiente y adecuadamente las diferentes variables y aristas del asunto antes de que se presenten las cuestiones, pues deben resolverlas o manejarlas inmediatamente en la medida en que surgen en la audiencia. Por eso, el cambio hacia la oralidad no puede ser inmediato sino progresivo y se deben implementar estrategias de coyuntura que permit an superar los problemas iniciales que se pueden presentar por la posible incompetencia de los sujetos procesales» (11).

La expresión de agravios comparte con el alegato su carácter argumentativo. Manuel Atienza nos indica que la argumentación tiene tres facetas (concepciones, refiere el autor): una formal, una material y una pragmática, y al respecto de esta última, el profesor de Alicante nos dice:

«la concepción pragmática contempla la argumentación como un tipo de actividad lingüística, como una serie de actos de lenguaje o un acto de lenguaje complejo; lo que se privilegia, por tanto, no es la dimensión sintáctica o semántica del lenguaje, sino la pragmática. Lo que desencadena la argumentación son problemas relativos a lograr la persuasión de un auditorio, o a interactuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo respecto a cualquier problema teórico o práctico.Lo que importa aquí es la argumentación vista como una actividad, como una interacción; (.) Mientras que en la concepción material (y en la formal) la argumentación puede verse en cierto modo en términos individuales (una argumentación es algo que un individuo puede realizar en soledad), en la concepción pragmática la argumentación es necesariamente una actividad social (o bien presupone que el individuo que argumenta en esta forma se desdobla en dos o más agentes razonadores). El éxito de la argumentación depende de que efectivamente se obtenga (o debiera obtenerse) la persuasión o el acuerdo del otro, respetando ciertas reglas. Dentro de la concepción pragmática se pueden distinguir, a su vez, dos enfoques. Uno es el de la retórica, centrado en la idea de persuadir a un auditorio que, en la argumentación, asume un papel básicamente estático (los elementos básicos son los de orador, discurso, auditorio y persuasión). Y el otro es el de la dialéctica, en el que la argumentación tiene lugar entre participantes (proponente y oponente) que asumen un rol dinámico: entre ellos hay una interacción constante» (12). La dinámica alegato, sus posibles replicas y duplicas, y la crítica al fallo apelado y su defensa por la contraria, resultan actividades que desarrolladas en un ámbito de oralidad permiten apreciar de manera concreta esas dos facetas: la retórica y la dialéctica y, agrego, se aprecia de una manera única la elocuencia como característica propia del orador y el convencimiento y la persuasión como finalidad del discurso argumentativo.

 II.2.- ¿Cómo?

 Sentadas las apreciaciones precedentes, entiendo que no hay razones que impidan que, en el marco del proceso civil y comercial, en sus variantes, ordinario, sumario y hasta en el sumarísimo, se formule un recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, por cuestiones de implementación, sea -por el momento- ser facultativa para el apelante, y que contemple dos etapas:1) la escrita de interposición del recurso con brevísima mención de los motivos; 2) la fundamentación o expresión de agravios, en audiencia oral.- Esta es la estructura que contempla el Código Procesal Penal de Entre Ríos y respecto del que reflexiono para señalar algunos puntos en común que tiene con el proceso civil: «el recurso deberá interponerse ante el juez (.) que dictó la resolución, dentro del plazo de tres días (13) de notificada la resolución que se recurra» (art. 504) y «la apelación se interpondrá por escrito u oralmente indicando los motivos. Los fundamentos serán expresados verbalmente. No podrán introducirse en la audiencia otros motivos no invocados con anterioridad» (art. 505).

«La audiencia se celebrará al solo efecto de oír a las partes. No se aceptará ningún memorial recursivo. Quien no comparezca a la audiencia se le tendrá por desistido del recurso. (.) (art. 509) y, finalmente «el recurso será resuelto en forma inmediata, luego de celebrada la audiencia» (art. 510) (14).

 Entonces, a las dos etapas referidas anteriormente, le agrego ahora una tercera: 3) la resolución del recurso, en forma inmediata luego de celebrada la audiencia o en un plazo brevísimo (10 días). Recordemos que la sentencia de primera instancia debe ser «clara», «precisa» y breve» (15). Esta cortesía del juez o jueza de primera instancia (16) nos permite hacernos una idea inmediata de qué es aquello que motiva la instancia recursiva, por lo cual sin profundas reflexiones podemos apelar consignando, por ejemplo, que nos agravia la arbitraria valoración de tal o cual prueba, que nos agravia el incumplimiento de tal o cual estándar probatorio, que nos agravia por la deficiente aplicación de tal o cual norma, que nos agravia la condena a tal o cual rubro indemnizatorio o su cuantificación, etc. Se enumeran los motivos de la apelación y se desarrollan los agravios en audiencia, oral.En la misma audiencia se contestan los agravios y, al igual que debería suceder en el caso de la sentencia de primera instancia, se promueve el dictado inmediato del fallo de Cámara.- Contamos con la experiencia de la provincia de San Juan, que implementó el sistema de la audiencia oral en segunda instancia (17). El primer caso resolvió un recurso de apelación contra una sentencia que condenaba a escriturar. El fallo, por tratarse de una cuestión simple, se dictó inmediatamente y la audiencia, en total, duró una hora y media. En Rio Negro, el Código Procesal de Familia nos dice que «quien apela debe limitarse a la sola interposición del recurso con un detalle concreto de los puntos de agravio a ser tratados por el Tribunal de Alzada. La falta de indicación concreta de los puntos de agravio conlleva la deserción del recurso. (artículo 75) y que «la apelación contra la sentencia definitiva o interlocutoria que tenga efectos de tal, tramita por audiencia.» (artículo 76). Luego (18), «en todos los casos, recibidos los autos la Cámara de Apelaciones debe convocar a la audiencia en el plazo de diez (10) días a menos que por razones de urgencia sea aconsejable fijarla en un plazo menor. A la audiencia deben concurrir la Defensoría de Menores e Incapaces cuando corresponda, y las partes a menos que se encuentren exceptuadas conforme lo dispone el artículo 362 del CPCyC. La incomparecencia de quien recurrió debe ser informada y justificada en la audiencia bajo apercibimiento de tener por desistida la apelación. Excepcionalmente y cuando razones atendibles lo hagan aconsejable, la Cámara puede otorgar un plazo de dos (2) días para justificar la ausencia disponiendo la suspensión y fijación de nueva fecha. La decisión de suspender o denegar la suspensión es irrecurrible. Si alguna de las partes no está en condiciones de participar de una audiencia conjunta debe hacerlo saber en la memoria y justificar adecuadamente las razones.Es facultad de la Cámara eximir de la presencia o arbitrar los medios para llevar la audiencia a cabo por separado. (Artículo 84) y « Los fundamentos del recurso y su contestación se producen oralmente al inicio de la audiencia, tras lo cual la Cámara dicta sentencia. De la audiencia se labra un acta sucinta por secretaría y se registra mediante sistema de grabación. Excepcionalmente, y cuando circunstancias lo ameriten, la Cámara puede diferir el dictado de la sentencia en plazo máximo de quince (15) días. (Artículo 85).

 III.- CONCLUSIONES

 Como vemos, si en cuestiones que atañen a materias tan disímiles y complejas como la penal y la de familia, es posible implementar un sistema de apelaciones orales, no hay razones sustanciales para oponerse a un régimen similar en materia civil y comercial. Consideremos además que en la regulación procesal entrerriana existe la posibilidad de producir prueba en segunda instancia, con la facultad de informar «In voce». La norma del artículo 256 del CPCCER (19), entonces, puede ser la vía de entrada para que, reglamentariamente, se contemple la fundamentación oral. Tanto la actividad de formulación de alegatos como de expresión de agravios son tareas eminentemente argumentativas que involucran el elemento retórico tal vez más que ninguna otra actividad procesal y le conceden al abogado o abogada, que se manifiesta oralmente emitiendo sus razones, colocarse en el centro de la escena de una manera que la expresión escrita no permite. Entiendo que la propuesta merece un amplio debate y, también, por qué no, un desarrollo analítico más profundo. Pero lo indiscutible es que el inconveniente ya no depende de la norma jurídica (20) sino de las condiciones prácticas de su implementación en atención a las posibilidades de agenda de las oficinas respectivas y la disponibilidad de salones para ello. Sin embargo, al menos en el debate surgido en el seno de la Comisión Nro.6 del Congreso Provincial de Derecho de Entre Ríos (2022), ese inconveniente no aparecía, eran otros los obstáculos: por ejemplo, la contestación de agravios en audiencia -pues el apelado podría no estar de acuerdo con la forma de instrumentar el recurso y optar por la escritura, o no tener conocimiento de los fundamentos de la apelación y necesitar estudiarlos para responderlos (21)- y la apelación en sede ajena a la de la cámara competente -que se resuelve fácilmente con el recurso de la virtualidad-. Si se procura acortar los plazos procesales, va de suyo que es necesario, como paso previo, analizar esa cuestión estructural que no lleve a la fijación de audiencias más allá de los plazos (excesivos en algunos caso, hay que decirlo) que actualmente se toman los vocales de Cámara para emitir sus votos. Hay casos fáciles que aun tramitados bajo el procedimiento de conocimiento pleno (en sus tres variantes) permiten una apelación veloz y una resolución que transite por la misma senda.Por ello es que, al menos por ahora, y en aras a garantizar la eficacia del sistema de prestación del servicio de justicia, entiendo que es factible implementar en lo inmedi ato un sistema de expresión de agravios facultativo (22) para el apelante que se concrete en audiencia oral y sólo para los supuestos de recursos de apelación que se concedan libremente y con efecto suspensivo (artículo 240 CPCCER) contra las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación (artículo 239 inciso 3 CPCCER) o sentencias definitivas (artículo 239 inciso 5 CPCCER) y para ser resueltas de inmediato luego de la audiencia o en el plazo de diez días que se le otorga a los jueces de primera instancia en el Reglamento actual para luego, espero que en un futuro no tan lejano, incorporar de manera definitiva un sistema de apelación oral como regla.

 

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(1)   Como precisaré más adelante, se trata mejor dicho de la primera cita con la oralidad argumentativa 

(2)  Salvo la regulación del artículo 461 CPCCER en cuanto a la posibilidad de cuestionar la eficacia probatoria de los dictámenes periciales en oportunidad de alegar, ello ante la falta de impugnación oportuna, no hay consecuencias relevantes ante su omisión, más allá del dato no menor: la Ley de Aranceles entrerriana Nro. 7046 lo contempla como una etapa independiente a los efectos regulatorios (art. 60).- 

(3)  PAULETTI, Ana Clara, su ponencia XXX Congreso Nacional de Derecho Procesal», San Juan, Septiembre 2019, «Proceso por audiencias». 

(4)  Hago obvia referencia al libro «De qué hablo cuando hablo de correr», del autor japonés Haruki Murakami.

 (5)  7.3.1.10. (.). Tratándose de prueba esencial o necesaria para la solución del caso o que las partes demuestren un real impedimento para su producción, el juez determinará el tiempo para producirla con fijación -de ser necesario- de una nueva audiencia en un plazo no mayor a quince (15) días corridos.- ACUERDO GENERAL Nº 18/18 DEL 19-06-18

(6)   8.1.1.4. Se recomienda a los jueces dicten sentencia dentro de los diez (10) días posteriores a celebrada la audiencia de vista de causa, y si esto no fuera posible, se atienda el plazo del primer vencimiento previsto para el tipo de proceso respectivo, de modo de garantizar la inmediatez temporal y con ello las ventajas del método de la oralidad.» - ACUERDO GENERAL Nº 18/18 DEL 19-06-18

(7)  Dejo para otra oportunidad las virtudes del adelanto de sentencia en audiencia. 

(8)  No existe en Entre Ríos mandato constitucional para el proceso civil oral como si lo hay respecto del proceso penal: «La Legislatura asegurará la doble instancia en el proceso penal, respetando los principios de contradicción, oralidad y publicidad en el sistema acusatorio» (ARTÍCULO 64). 

(9)   Que el autor entiende como aquél que presta el servicio de justicia en tiempo y forma adecuados a la situación de que se trate 

(10)  PEYRANO, Jorge W.: «Nuevas tácticas procesales»; 1ª. Ed.; Nova Tesis; Rosario; 2010, pàg.26.

 (11)  Mestre Ordoñez José Fernando y Quiñones Sergio Rojas; «La oralidad procesal. De sus postulados teóricos a su reglamentación adecuada -especial referencia a las recientes reformas legislativas», en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal No. 39; pag.133. Agrego que la única manera de equilibrar el activismo judicial es la correcta preparación de los profesionales de la abogacía. La corrección de sus planteos y la solvencia de su actuación debe ser suficiente para que la tutela judicial efectiva sea satisfecha sin una sobreactuación de la judicatura.

 (12)   ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel: «Curso de Argumentación Jurídica»; Editorial Trotta; 2013; pág. 111

 (13)  Aquí cito el plazo previsto en el ritual procesal penal. Entiendo que se debería mantener el tradicional plazo de cinco días del proceso ordinario civil y comercial.

 (14)  He omitido la transcripción integral para facilitar la comprensión de la propuesta.

 (15)  «8.1.1.1.Aunque la sentencia se exprese por medio de la escritura, no debe ser ajena a las características que deben reunir todos los actos procesales del proceso por audiencias: claridad, precisión, brevedad.»

 (16)  Acordemos por un momento que estas recomendaciones se cumplen efectivamente.

 (17)         https://www.jussanjuan.gov.ar/informacion-destacada/san-juan-pionera-en-oralidad-en- segunda-instancia/

 (18)  omito la transcripción de algunos artículos por innecesario a estos fines.

 (19)  Art. 256º: Informe «in Voce».- Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo 251º, las partes manifestarán si van a informar «in voce». Si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes.

 (20)   Sea por la vía reglamentaria o por vía de reforma legislativa, podemos incorporar el sistema a la dinámica procesal.

(21)  No advierto que exista un embate contra el derecho de defensa, por lo que la crítica no me parece ni sólida ni convincente.

(22)  Lo entiendo así hasta que la oralidad se consolide.

 

(*) Abogado Litigante. Negociador. Docente. Capacitador. Miembro del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de la Abogacía de Entre Ríos. Miembro del Instituto de Filosofía del Derecho del Colegio de la Abogacía De Entre Ríos. Socio fundador de la Asociación Argentina de Derecho Colaborativo y Coaching Jurídico.