CASO I
TRIBUNAL: Cámara Federal de Paraná
EXPEDIENTE: “INC APELACIÓN EN AUTOS
MORSENTTI, FERNANDO ISMAEL Y OTROS c/ ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIOS -OSDE- s/ AMPARO COLECTIVO”- Expte. N° FPA 1461/2024/1/CA1-
FECHA: 23/04/2024
VOCES: TUTELA ANTICIPADA. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA.
Doctrina:
La medida innovativa decretada conlleva una “tutela anticipada”, a fin de obtener el objeto de la pretensión antes de la sentencia de mérito y con carácter provisorio.
Sumario:
1.- Corresponde mantener la medida cautelar decretada por la Magistrada de Grado, en tanto la coincidencia del objeto cautelar con el principal de la demanda es propia de la tutela provisoria, una desestimación dogmática podría conducir a la desprotección del justiciable o a una denegación de justicia, evitable si se analiza las circunstancias del caso, siendo la coincidencia parcial, al no haber ordenado la devolución de las sumas abonadas a partir de los incrementos en los valores de las cuotas, ni fue declarada la inconstitucionalidad de la normativa invocada al promover demanda.
2.- La procedencia de la medida cautelar exige la verificación de los recaudos normativos, que actúan como vasos comunicantes, de manera que cuando uno es mayor, menos exigente es la apreciación del otro; pero en todos los casos requiere la verosimilitud del derecho, que se verificacon apreciaciones sumarias, superficiales o periféricas sobre la concurrencia del derecho invocado. Es un juicio de probabilidad y no de certeza, dispuesta en los umbrales del proceso, sin profundizar cuestiones que deben resolverse en la sentencia. El Peligro en la demora, surge acreditado con las circunstancias personales del actor, el monto y posibilidad de pago de las cuotas refiere a cuestiones patrimoniales y económicas; por lo que la ausencia de una respuesta jurisdiccional rápida, favorable, oportuna y eficaz, podría afectar el acceso a la atención de su salud, debido a que la falta de pago causaría la suspensión de la cobertura y/o la rescisión del contrato, no siendo razonable esperar a que ello ocurra, para acordar los recaudos necesarios que eviten daños.
3.- Corresponde admitir el agravio y revocar la extensión al colectivo de las medidas cautelares que se dicten, frente a la ausencia de argumentos y precisiones sobre los elementos que avalarían la extensión de la medida a otros sujetos, contemplado en el Reglamento de Actuación en Proceso Colectivos (punto X, del Anexo de la Acordada 12/2016). La resolución cuestionada no señala cuáles son las “mismas circunstancias” de los futuros adherentes con aumentos de cuotas similares, solo se valora las circunstancias personales del actor y de su esposa, resultando inadmisible pretender –sin más- que el resto de los integrantes del colectivo se encuentra en la misma e idéntica situación, tampoco se ha considerado que OSDE recibe, tanto afiliados obligatorios como adherentes, que pueden tener contratada la cobertura sólo del PMO o de planes superadores, por lo que resultaría necesario establecer con mayor rigor cuál es el grupo que sería alcanzado por la medida cautelar en estudio.
CASO II
TRIBUNAL: CAMARA II SALA II (DR. MARCELO JAVIER MARCHESI)
EXPEDIENTE: :"VÍRGALA PABLO ANDRÉS C/ COLEGIO DE LA
ABOGACÍA DE ENTRE RIOS Y OTRO S/ ACCIÓN DE AMPARO" N° 12921.
FECHA: 26/04/2024 (en apelación ante STJ)
VOCES: AMPARO. INTERVENCION DE TERCERO. TEMPORANEIDAD. EXISTENCIA DE OTRAS VIAS. COSTAS, IMPOSICIÓN EN EL ORDEN CAUSADO. LEY 10855
Sumario:
1.- La intervención del tercero deviene improcedente toda vez que una citación de tales características desvirtuaría la finalidad y marco de actuación de acotado conocimiento propios
de una acción de amparo (así lo ha entendido la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del STJER in re: "Piñol c/IOSPER" del 01/12/2015, entre muchos otros antecedentes jurisprudenciales.
2.- Los demandados propugnaron, al emitir sus respectivos informes, que la acción intentada era extemporánea, contando el exiguo plazo contemplado en el inc. c) del art. 3 LPC, desde que el amparista obtuvo su jubilación (agosto de 2022). Entiendo que tal plazo no puede más que computarse desde que el mismo conoció de los efectos del acto atacado, esto es desde que se notificó de la Resolución N° 32.667 del CAER que rechazó su pedido de rehabilitación en la matricula de abogado (el día 20/03/2024). Por tanto, atento a que la acción de amparo fue interpuesta el 03/04/2024, resulta evidente que la misma fue temporáneamente deducida….. no advierto extemporaneidad alguna en el planteo de accionante, desde que resulta preponderante la actualidad en el perjuicio que alega el actor, lo que supone la permanencia del acto administrativo denunciado como lesivo al tiempo de resolver este amparo.
3.- Este caso sometido a decisión requiere de un proceso que analice en profundidad la alegada inconstitucionalidad que plantea el actor, siendo ello evidente -además- si pensamos en otros interesados en la solución de la controversia, tales como la CJPER cuya citación han pedido los demandados, y también la Asociación de la y la Función Judicial de Entre Ríos (AMFJER) en representación de la Magistratura de otras personas jubiladas de la magistratura y la función judicial; y las asociaciones gremiales en representación de personas jubiladas como empleadas y empleados judiciales, que también están alcanzados por la norma cuestionada de inconstitucional.
4.- No se observa en rigor que el CAER pudiera resolver de una manera diferente a como lo hizo a través de la Resolución N° 32.667 mientras no haya sido declarada inconstitucional la norma cuestionada.
5.- Existiendo otros caminos para el reconocimiento de los derechos constitucionales en juego -art. 3 inc. a) de la LPC- se debe ocurrir a tales remedios, antes de acudir a esta acción excepcional y heroica, salvo la acreditación para no hacerlo de circunstancias excepcionantes; extremos que -como ya indiqué- están a cargo de la parte actora no solo invocar, sino además probar satisfactoriamente, lo que no acontece en el sub judice.
6.- No resulta conveniente la aplicación rígida del principio general de la derrota, ya que no se advierte un ejercicio abusivo del derecho en promover esta excepcional acción, ni se revela una conducta reprochable que exceda el legítimo interés de la parte actora; por lo que a mi criterio resulta justo que las costas sean soportadas en el orden causado.
CASO III
TRIBUNAL: CÁMARA DE APELACIONES SALA 1° CIVIL Y COMERCIAL GUALEGUAYCHÚ
EXPEDIENTE: "TASSISTRO NATALIA C/ NUEVO BANCO DE ENTRE RIOS S.A. S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS" - Expte. No 8163/C
FECHA: 04/04/2024
VOCES: PISHING. DAÑO PATRIMONIAL. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. DAÑO PUNITIVO.
Sumario: (del voto mayoritario Pauletti-Ronconi)
1.- El banco no expuso los mecanismos de seguridad que tiene implementados, y descartó la existencia de una operación sospechosa, omitiendo así que como ha quedado visto, la obligación de seguridad en las relaciones de consumo está presente en toda la contratación bancaria con consumidores (al respecto ver voto del Dr. Lorenzetti: CS, 21/03/2006, "Ferreyra, Víctor D. y Ferreyra, Ramón c. VICOV SA s/ daños y perjuicios", consid. 6o, Fallos 329:646). Importa ello pues su incumplimiento supone la responsabilidad del banquero, salvo que se pruebe la existencia de una causal de eximición, en cuya valoración debe considerarse que la cuestión no es ajena al prestador del servicio, quien debe procurar por sí o por un tercero condiciones óptimas que garanticen su deber de seguridad.
2.- El hecho que la actora haya sido inducida a error a través de un ardid, no significaba que ésta, debía hacerse cargo de las consecuencias dañosas. Bien se ha mostrado desde la doctrina que el daño debe ser soportado por el banco, dado que las medidas de seguridad tomadas por este último fueron insuficientes para prevenir conductas engañosas como las que sufrió la demandante. Las condiciones en las que se brinda el servicio del sistema bancario son establecidas por el propio banco, con características riesgosas, que la usuaria simplemente tuvo que "acatar", por lo cual, la entidad debe hacerse cargo de todos los riesgos que se derivan de la decisión tomada (conf.:CHAMATRÓPULOS, Demetrio A., "El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos", RCyS 2010-IX, 95).
3.- Si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido, a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado. El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción (conf.: ARIAS, María P. y MÜLER, Germán E.: "La obligación de seguridad en las operaciones financieras con consumidores en la era digital. Con especial referencia a la problemática del phishing y de vishing", en: SJA 14/07/2021, 43; TR LL, AR/DOC/1657/2021).
4.- La devolución de los importes debitados en función del ilícito y por las cuotas de aquél que el banco quiso cobrarle, es consecuencia necesaria del daño patrimonial sufrido por la persona, propio y acorde a lo establecido en los arts. 1737, 1738 y 1740 CCC, más allá de la eventual voluntad viciada -arts. 271 y 272 CCC-, la posibilidad establecida en el art. 37 in fine LDC, y de la ausencia de contrato y aceptación como causas que confluyen para privarlo de efectos contra la actora -arts. 1094, 1095, 1106, 1107, 1380 y 1389 CCC-.
5.- La sorpresiva desaparición de sus ahorros de una cuenta bancaria genera suficientes aflicciones a su titular como para generar un daño moral …… tanto como la secuencia que siguió a ello, con la falta de respuesta del banco y el descuento de las cuotas del crédito, que ya se sabía, respondía a un ilícito del que la clienta había sido víctima, todo lo que causó una entendible aflicción …. La triste experiencia, sin dudas se vió incrementada con la actitud del banco, que soslayando el ilícito perpetrado en una cuenta donde la actora percibía sus salarios, pasó por alto el trato digno que le debía por expreso mandato del art. 8 bis de la Ley 24.240, procediendo sin más al descuento del crédito producto de la estafa.
6.- Daños punitivos …… su objeto es disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito para evitar que continúe repitiéndose. En esto, la calidad de sujeto profesional del mercado financiero debe ser valorada a la manera prevista en el art. 1725 CCC y, consecuentemente, también esa la mayor diligencia exigible incide en la imposición y en la cuantificación de la sanción pecuniaria. ….. efectivamente existió una actitud displicente y de abuso, constitutiva del reproche subjetivo que habilita la multa, siendo que su función es desalentar conductas nocivas, y la aquí verificada reviste gravedad suficiente, sobrepasando el perjuicio individual.
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